平成25年度司法試験 刑事系第1問 再現

刑事系第1  

第1 乙の罪責

1 Aを焼死させるつもりで、Aをトランクに閉じ込めてガムテープで口をふさぎ、窒息死させた行為に乙のAに対する殺人罪が成立するか(刑法<以下法名略>199条)。

  1. 「実行に着手」(43条1項本文)

ア 乙はAをトランクに閉じ込め、トランクごと燃やしてAを殺す計画を立てたが、トラ

ンクに閉じ込めた行為から、Aの死亡結果が生じている。もっとも、乙に明確な計画ある

以上、第1行為と第2行為を一連の行為と捉え、第1行為の時点で殺人の故意を認めて殺人罪に問うていいか、それとも、第1行為のみに着目して監禁罪(220条)の故意しかないというべきか。故意帰責の前提としてどの時点で乙が「実行に着手」したかが問題となる(43条本文)。

イ「実行に着手」

 未遂犯の処罰根拠は、構成要件的法益侵害の具体的危険性の惹起にある。すると、「実行に着手」とは、犯行全体の計画も加味して、①第1行為が当該犯罪の構成要件該当行為に密接な行為であり、かつ、②その行為を開始した時点で既に当該犯罪の既遂に至る客観的危険性がある場合をいうと解する。

 本件において、乙がAをトランクに閉じ込めガムテープで口をふさぐ行為は、Aが助けを呼ぶ、あるいは、乙の哀願に心を動かされないようにし、B車に火をつけるのを容易かつ確実に行うため必要不可欠であったと評価できる。さらに、夜間、人の助けが期待できない状況で、車のトランクにAを押し込んでしまえば、Aが脱出することは困難であり、口をふさげば助けを呼ぶことも困難だから、第1行為から第2行為に至るまでの間に特段の障害はないと認められる。また、ガムテープでAの口をふさいでから乙が車に火をつけるまでの間には、1時間の時間的間隔と20kmという場所的間隔があり、時間的場所的に近接しているとは言いにくい。しかし、車で山道の悪路を走行したことを考えあわせれば、刺したる時間的場所的な離隔はないといえる。したがって、第1行為と第2行為の間には時間的場所的近接性があると認められる。

ウ したがって、①第1行為が当該犯罪の構成要件該当行為に密接な行為であり、かつ、②その行為を開始した時点で既に当該犯罪の既遂に至る客観的危険性がある、と認められる。よって、乙はガムテープで口をふさいだ時点で「実行に着手」したといえ、両行為は一体性が認められる。

  1. 故意(38条1項)

乙はAの口をガムテープで塞いだものの、それによってAが死亡するとは思っていな

かったものの、Aはこれにより死亡した。このため、乙の企図しない因果の経過をたどっ

てAが死亡したことから因果関係の錯誤として、故意を阻却するのではないかが問題と

なる。

故意は構成要件の客観的側面の認識を基本とする。それゆえ、第1行為と第2行為が一連一体の行為であり、その認識があれば故意に問えると解する。

本件における乙は、日頃からAにいじめを受けていたことから、Aをトランク内に閉じ込めたままB車をもやし、Aを焼き殺すことを計画した。そして、第1行為と第2行為が一体の行為であることは(1)に見た通りであり、計画遂行上乙にはその認識があるから乙にはAに対する殺人の故意がある。

したがって、乙には殺意がある(38条1項)

  1. よって、乙にはAに対する殺人罪が成立する(199条)。

2 乙がB車に火を放った行為に建造物等以外放火罪が成立するか(110条1項)。

  1. 客観的構成要件

ア前提

  乙は丸めた新聞紙にライターで火をつけてこれをB車という現住建造物等及び非現住建造物等にあたらない物に投げつけB車の燃焼を惹起して「放火した」。これにより、B車全体が炎に包まれて独立して燃焼を継続するに至り「焼損した」。

 イ「公共の危険」

 (ア) もっとも、B車は砂利の敷地野岩ばかりの採石現場で燃やされたので「公共の危険」が生じていないのではないか(110条1項)。

 (イ) 建造物等以外放火罪は、不特定多数人の生命身体財産に対する抽象的な危険を処罰する犯罪類型だから、「公共の危険」とは不特定多数人の生命身体財産に脅威を及ぼす状態をいうと解する。

 (ウ) 本件において、確かに、本件採石場は夜間であり、人もいなかったので、放火により人の生命身体に対する脅威を及ぼす状態は生じていないと認められる。また、本件採石場は砂利の敷地であり、周囲には岩ばかりであるから、芝生の敷地のように敷地自体に燃え移るおそれもなかったと評価できる。

   しかし、乙はB車の車内及び外側のボディーに万遍なく多量のガソリン10lをまいた。このときB車車内のシートは布製で、後部座席には新聞紙と雑誌というともに燃えやすい性質のものがあった事も合わせて考えると、一度B車に火をつければ、B車全体が燃え上がる状況にあったと認められる。実際に、乙がB車に火をつけると。B車は炎上して高さ5mの炎が上がった。B車車内にも搭載のガソリンがあるのが通常であるから、これに引火すれば炎は強まる恐れがあったといえる。

   また、B車の北側5mの地点には荷台にベニヤ板3枚という燃えやすいものが積まれているC所有の車が駐車されており、その北側にも順に1mずつの間隔で、無人のD車及びE車が駐車されていた。このうちのC車に対して、B車から燃え上がった炎は、北西に向かって2mの風が吹いていたこともあって、側面に届いていたのだから、ベニヤ板への延焼の脅威がある状態だったと評価できる。本件では、C車の左側面が焼けたに過ぎないが、それは偶然にも風向きが北西から南東に変わったからである。そのため、また風向きが変わり多少でも強く吹くようなことがあれば、C車ベニヤ板に延焼する脅威があったものと評価できる。

   仮にC車に延焼し、C車が炎上すれば、ガソリンをまいたことを差し引いてもB車が5mの炎を上げたことから、多少弱い程度には炎を上げるとうかがえる。そのような炎が上がれば、C車の1m北側にあるD車への延焼の可能性が生じるといえ、さらにD車が炎上すればその1m北側にあるE車へも延焼する可能性があると評価できる。

 (エ) したがって、CDEの所有する車という財産への脅威が及ぶ状態にあるから、「公共の危険」が発生したと認められる。

ウよって、乙の行為は建造物等以外放火罪の客観的構成要件に該当する。

  1. 主観的構成要件

 ア公共の危険の認識

  とはいえ、乙は「ここなら他の車に火が燃え移ることはないだろう」と思っており、公共の危険の発生の認識はない。したがって、110条の罪責に問えないのではないか。

 この点については、110条の「公共の危険」は加重結果なので基本行為の認識があれば必ずしも加重結果の認識を要しない。また、認識を必要とすると、建造物等以外に放火した上で、現住建造物非現住建造物へ放火するという108条109条における故意と同内容となってしまい不都合である。

したがって、乙が公共の危険の認識がないことは乙の行為についての犯罪の成立に影響しない。

イ故意(38条1項)

 乙は放火時点でAがまだ生きていると思っており、殺人罪の故意があるだけで、放火について未必の故意さえないようにも見えるが、放火して殺人するつもりなので双方の罪についての故意がある(38条1項、54条1項前段参照)。

ウ さらに、1はガムテープで乙の口をふさいだ行為について罪責を問擬したのであり、2では放火行為について問擬しているから、放火行為に故意があるとすることが、行為を一体と見たことと矛盾することにはならない。

エ したがって、乙の行為は110条1項の主観的構成要件に該当する。

  1. よって、乙の行為には建造物等以外放火罪が成立する。これは、甲との共同正犯となる。

第2 甲の罪責

1 Aを眠らせ、乙をしてB車ごと焼死させる行為について殺人罪の教唆犯が成立しないか(199条、61条1項)。

  1. 主観的には殺人罪の間接正犯であること

ア(ア) 甲はAを眠らせて、乙にAを焼死させる計画である。しかし、乙が途中でAの口をふさいだことが原因となって、計画の途中でAは死亡した。そのため、甲には殺人の故意がないともみえるため、故意帰責の前提としてどの時点で甲が「実行に着手」したかを1頁の①②に従って検討する。

(イ) 本件では、甲がAを睡眠薬で昏睡状態に陥らせ、B車に押し込めば、乙はB車をもやすことを容易かつ確実になしえ、乙は昏睡しているから、乙が助けを求める等、乙の放火行為に特段の障害はない。更に、時間的場所的近接性があることは、1頁でも健闘した通りである。

(ウ) したがって、①②を充たし、「実行に着手」したともみえる。

イ(ア)しかし、本件では第2行為を甲自身が行うのではなく、乙に行わせている。このとき甲が第2行為の実行行為を間接正犯態様で実行したといえれば「特段の事情」はないと評価できるので、第2行為の実行行為が間接正犯といえるかが問題となる。

  1. 実行行為とは、構成要件を実現する現実的危険性を有する行為。他人を利用する場

合であっても、①正犯意思を有し、②他人を支配利用する場合は、特定の構成要件を実現する現実的危険性があるから、間接正犯が成立すると解する。

(ウ) 本件において、甲はAが対立する暴力団に情報提供をしていることを知り殺害を決意したのであって、自らの犯罪としてA殺害を行っているから、①正犯意思がある。また、②甲は暴力団組長であり、乙は末端組員であり、その間には上命下服の絶対的な関係性があり、乙が甲に逆らうことは事実上不可能だったと評価できる。また、B車を燃やすという行為は、機械的非裁量的な誰でもできる行為であったから、行為の内容を理由に乙が甲の命令を拒否することもできなかったと評価できる。したがって、甲は乙を支配利用する関係にあると認められる。

(エ) よって、第2行為は間接正犯態様で実行されたといえる。

ウ以上より、甲の主観はAに対する殺人罪の間接正犯である。

  1. 客観的には殺人罪の教唆犯であること(199条、61条1項)

 乙は、甲が意識を取り戻し叫びだしたことから、B車内に乙がいることに気づき、この時点で甲が自分に事情をつげずにB車をもやし、Aを焼き殺すつもりであった事に気が付いた。さらに、乙は甲の指示であることを理由の一つとして、乙殺害を決意したから、客観的には甲は乙殺害を教唆したと認められる。

  1. 錯誤

そうすると、甲は間接正犯の主観をもって、客観的には教唆行為 をしている。そのた

め、軽い教唆犯の限度で故意責任を負わないか(38条2項)。構成要件を形式的に考えると、間接正犯と修正された構成要件としての教唆犯は別個であるため問題となる。

  故意責任の本質は、反対動機の形成が可能であったのにあえて行為に出たことに出たことに対する非難可能性であるため、両行為に重なり合いがあれば反対動機形成が可能であり、故意責任に問えると解する。

間接正犯の故意は他人を道具として利用して特定の犯罪を実現する意思である。かかる間接正犯の故意は他人を唆して犯罪を実現する意思たる教唆犯の故意を包摂する。とすれば、両者は他人を利用して犯罪を実現するという点で実質的な非難可能性において重なり合う軽い教唆犯の限度で処罰される。

本件で、甲は殺人罪の教唆犯の限度で故意責任に問える(38条1項)。

  1. 甲の行為には乙に対する殺人罪の教唆犯が成立する(199条、61条1項)。

2 乙と謀議して、B車を燃やした行為に建造物等以外放火罪の共同正犯が成立するか(110条2項、60条)。

  1. ①甲は乙に「B車を廃車にするから採石場でもやせ」と命じ、乙はこれに応じたことか

ら、本件採石場で燃やすことについて犯罪意思の連絡を交わしている。

  1. 共同正犯が一部実行全部責任を負うのは、共犯者が互いに因果的影響力を及ぼし合って、

法益侵害を惹起するからである。かかる趣旨が及ぶから、事前に意思連絡が存在し、その意思連絡に基づいて実行者が犯罪を実行し、そのことについて自己の犯罪として行う意思が存在する場合には、「共同して犯罪を実行した」ものとして、当該共犯者を共同正犯として処罰すべきであると解する。

  1. 本件では、①により建造物等以外放火罪についての犯罪意思の連絡が存在する。また、

乙はこの意思連絡に基づいてB車を燃やした。さらに、B車をもやすことについて、利害があるのは甲であり、乙ではないので、甲には自己の犯罪として建造物等以外放火を行う意思がある。

  1. したがって、甲は「共同して犯罪を実行した」ものとして、建造物等以外放火罪の共同

正犯となる(60条、110条2項)

  1. なお、甲も公共の危険発生を認識していないが、罪責に影響はない。

第3 罪数

1 甲は、殺人罪の教唆犯(199条、61条1項)と自己建造物等以外放火罪の共同正犯(110条2項、60条)となり、両者は併合罪となる(45条前段)。

2 乙には、殺人罪と建造物等以外放火罪の共同正犯が成立し、併合罪となる(45条前段)。

以上

 

 

 [O1]◎〇△×は答案において書くあつさ。乙で4枚、甲で2枚と考えていた。問題文は短くなってきているなという印象。